《起诉书》
《一审判决书》
一、 当事人和辩护人基本情况及案由
被告人：李某，男，广东省广州市人，原广州市某某区某某街某村股份合作经济联合社（简称某村联社）财务、常务理事，户籍地：广州市某某区某路某号。2012年12月17日因本案被羁押，2013年1月23日被逮捕，2013年3月22日案件侦查终结移送审查起诉，2013年9月25日被提起公诉，2014年6月27日作出一审判决，2014年6月27日办理取保候审。
辩护人：谢俊，广州金鹏律师事务所律师。
案由：参加黑社会性质组织罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪
二、 案情介绍
案件爆发：广州市南某物业管理有限公司（简称南某物业）在对管辖范围内某某茶叶市场商户实施管理的过程中，长期存在勾结某村联社理事共同暴力垄断市场搬运服务业务、强行非法收取商户费用等问题，受到举报。广州市三打办向某某警方转去线索。某某警方从刑警、经侦、法制、预审等部门抽调警力，成立专案组对案件展开全面侦查。专案组经过5个多月的深入侦查，于2012年12月17日展开收网行动，共抓捕27名涉案人员。其中南某物业公司人员26名，某村联社理事1名即本案被告人李某。
侦查机关对李某以敲诈勒索罪立案侦查，查明：南某物业勾结某村联社，采用暴力、威胁、阻断道路等手段，向某村地界内由南某物业管理范围内某某区某村某号大院的广州某茶交易市场（以下简称“某茶市场”）业主及广东某茶叶配送中心（以下简称“广某市场”）索取款项；上述受害人基于经营场所属于某村及由南某物业管理，不得已缴纳综合管理费、车辆疏导费、卫生保洁费、村道建设维护费等各项款项捌拾余万元；李某参与其中。
李某于侦查过程中另供述，在其担任某村联社常务理事职务期间，其本人与某村联社其他理事的薪酬都是全体联社理事开会讨论决定，薪酬来源于某村联社对外帐和对内账，对外帐需要经过上级部门监管，对内账不对外公开，只有联社委员及个别人员知晓。据此，侦查机关认为李某等人涉嫌利用职务之便非法侵占某村联社资产，经统计后数额共计人民币4128658元。
侦查机关对涉案27人展开侦查后，认为南某物业符合黑社会性质组织特性。首先，该组织具有较为明确的层级和分工，组织头目及组织主要骨干成员相对稳定，互相之间联系密切，符合黑社会性质组织的组织特征；其次，该组织以公司形式为掩护，通过暴力手段非法垄断业务，强行收取保护费、进场费、车辆停车费、市场建设费、保洁费、管理费、广告费、招牌材料费等各项费用，同时支付组织成员被公安机关羁押的“安家费”、随意伤害他人的“补偿费”等，形成以黑护利、以利养黑的公司型黑社会性质组织运行模式，具有明显的经济特征；再次，该组织以暴力为基础，对周围商户和群众形成心理威慑，欺行霸市，并用挖路、架铁马、聚众闹事、拆招牌、剪电线、堵门墙等非法手段破坏他人生产经营，利用组织势力，随意殴打伤害他人，具有明显的暴力性行为特征；最后，该组织借助某某区某村联社土地经营权和某村物业所有权的权势，实际控制该市场内多数商户的经营管理，强迫商户交纳各种费用，并通过非法手段迫使市场以外商户和物流公司放弃经营活动或缴纳高额费用，在一定区域或行业形成非法控制，符合黑社会性质组织的非法控制特征。因此，认定南某物业属于黑社会性质组织。
三、 本案争议的焦点
1、侦查机关对李某涉及行为以敲诈勒索定性是否准确？
2、李某本人是否构成敲诈勒索犯罪？
3、南某物业是否属于黑社会性质组织？
4、李某的行为是否属于参加黑社会性质组织？
5、李某对涉嫌职务侵占犯罪行为的供述是否属于自首？
6、就职务侵占罪而言李某是否属于从犯？
四、 双方的意见
（一）关于李某涉及行为是否应定性为敲诈勒索的问题
侦查机关认为：行为人对受害人采用暴力、威胁的方法，强行向受害人索要财物，受害人因在某村地界及南某物业管理范围内从事经营，害怕被打击报复，故而被迫向行为人交付财物，据此认定前述行为涉嫌敲诈勒索罪。
辩护人了解到，南某物业勾结某村联社向某茶市场业主及广某市场强行收取的费用名目是综合管理费及搬运费、清洁费等，但在收取费用后，南某物业及某村联社确有向受害人提供相应服务。因此，就李某涉及的该两件事项，应认为符合强迫交易罪的犯罪构成。
（二）关于李某本人的行为是否构成上述犯罪的问题
侦查机关从受害人的控告中了解到，受害人在受到南某物业的威胁、恐吓之后，有部分款项系向某村联社的李某缴纳，故侦查机关认为李某涉嫌敲诈勒索罪。
辩护人了解到，李某不仅系某村联社的常务理事，同时也是某村联社的财务，其根据商户与某村联社的合同约定收取商户缴纳的款项。至于商户与某村联社如何商谈合同，以及商户与南某物业之间的关系，其并不充分知晓。故辩护人认为李某并未涉及上述犯罪。
（三）关于南某物业是否属于黑社会性质组织的问题
侦查机关从构成黑社会性质组织的四个特性进行分析，认为南某物业就是黑社会性质组织。
辩护人认为南某物业并不符合黑社会性质组织的四个特性，不属于黑社会性质组织。
（四）关于李某的行为是否属于参加黑社会性质组织的问题
侦查机关基于李某收取商户相关费用、扣除税点后向南某物业支付剩余费用，以及某村联社收取南某物业管理费、李某是某村联社财务及常务理事等情况，将李某的行为认定为参加黑社会性质组织。
辩护人认为即使南某物业是黑社会性质组织，李某的行为均系根据合同约定所为，其本人并无参加黑社会性质组织的主观故意，不能将李某的行为认定为参加黑社会性质组织。
（五）关于对李某如实供述涉嫌职务侵占的行为是否属于自首的问题
公诉机关在起诉书中未认定李某的行为属于自首。
辩护人认为李某因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留，后因如实供述职务侵占行为而被另以职务侵占案立案侦查，应属于自首。
（六）关于李某是否可以被认定为职务侵占罪中的从犯问题
公诉机关在起诉书中未认定李某属于从犯。
辩护人认为李某系某村联社的财务，同时系某村联社常务理事，其地位及其所收取的薪酬决定其应属于从犯。
五、 辩护结果和理由
因辩护人担任李某在侦查、审查起诉、一审全阶段的辩护人，为李某展开辩护，维护其合法权利，故辩护人在不同阶段向侦查机关、检察机关、一审法院均有反馈不同意见，且均取得较好效果。
（一）辩护人在侦查阶段向侦查机关提交意见，认为李某的行为不构成敲诈勒索或强迫交易。
辩护人通过会见李某，了解到侦查机关通过讯问李某查明的有关敲诈勒索或强迫交易的事实情节只有两件。在前述事件中，首先，实施挖路行为，阻断受害商户车辆进出的是南某物业相关人员，李某并未参与；其次，李某并不知道是谁提议挖路迫使受害商户与某村村委协商缴纳管理费问题；再次，某村村委确实在受害商户提出缴纳管理费时开会讨论过，但在此之前，李某并不知晓某村联社要向受害商户收取管理费；最后，李某也并未参与合同签订，只是商户交钱时，由李某根据已签订的协议收取款项。故辩护人提出，在该两项事件中，李某并未参与侦查机关查明的违法犯罪行为。
最终，侦查机关在起诉意见书中确认李某未参与敲诈勒索及强迫交易犯罪。
（二）辩护人在审查起诉阶段向检察机关提交意见，认为李某的行为不属于参加黑社会性质组织。
1.南某物业不属于黑社会性质组织。
南某物业合法存续，有合法的营业执照，有合法的营业范围，有正规的组织架构，有合法的财务收入，并实际开展合法的生产经营。
首先，南某物业的员工是根据公司合理设置的岗位、正常的工作职能、合法的工资收入等形成固定联系，公司并非主要基于非法事项或非法利益组织和维系。其次，南某物业在管理所辖物业的同时，配合某村村委参与同承租方的谈判、协商时，利用地理优势，使用强硬态度，占据主导地位，即使有一些超出一般界限的行为，只要程度不深、次数不多，也应通过民事或行政法律途径解决，而非通过极其严苛的刑事途径解决。即使有些行为确实触犯刑法，也只应对触犯刑法之人进行惩处，而不应当然波及南某物业全体人员。再次，南某物业主要系对该地块内的物业实施管理，例如停车场管理、搬运作业管理、清洁卫生管理、报案巡逻管理等，并未非法实际控制或影响商户的正常经营。综上，南某物业不应被认定为黑社会性质组织。
2.李某主观上并不明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，客观上也未参加到其中成为该组织成员。
辩护人通过查阅卷宗得知，李某系某村联社的常务理事和财务，其与南某物业之间联系甚少，其主要联系南某物业的财务人员，对接费用问题，与其他人员和事务几乎没有接触。从主观上分析，李某与南某物业之间没有利益交集，李某并非某村的主要领导，其并不决定某村与南某物业之间的利益分配，因此，李某没必要关心南某物业所从事的行为，也不知道南某物业的事务与某村联社之间的具体关联。从客观上分析，李某与南某物业之间的联系，大多只是从财务角度与南某物业的财务人员对接，李某既不听从南某物业的指挥，也不指挥南某物业人员，其他交往多是基于其作为村委常务理事的身份，关心掌握了解村民（亦为南某物业员工）日常的心理等。
故辩护人认为李某的行为不属于参加黑社会性质组织。
最终，检察机关在起诉书中将李某从南某物业犯罪团伙中剥离单独起诉，指控罪名只有职务侵占罪。
（三）辩护人在一审阶段向一审法院提交意见，认为李某在被采取刑事强制措施时，如实供述侦查机关尚未掌握的涉嫌职务侵占的行为，属于自首。
辩护人通过查阅本案卷宗，掌握相关证据材料及确认有关事实。首先，李某于2012年12月18日因涉嫌敲诈勒索罪被某某区公安分局立案侦查，并于同日被刑事拘留。其次，从对李某的讯问笔录内容可知， 李某在侦查机关就其涉及敲诈勒索犯罪进行讯问的过程中，主动交待了某村联社违法发放薪酬的问题，随后侦查机关在2013年1月22日方以李某涉嫌职务侵占罪立案。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释[2004]2号）的相关规定，李某的行为应认定为自首。
最终，一审法院认定李某的行为属于自首。
（四）辩护人在一审阶段向一审法院提交意见，认为李某在职务侵占犯罪行为中只是从属地位，应属于从犯。
辩护人在一审审理过程中提出，虽然在本案中被指控的只有李某一人，但本案性质上属于共同犯罪，其他同案人员系另案被起诉。根据李某涉案情节，其仅是“照单抓药”的角色，仅负责依据经上级审批的常务理事薪酬表格发放报酬，并在出纳账册上据实记录，可看出其在本案中的作用很小，在本案所涉犯罪中仅仅是起到辅助作用，其并未作为主导或起主要作用，在本案中应属于从犯。
最终，一审法院认定李某属于从犯。
六、 法院判决意见
一审查明，李某伙同某村联社其他委员，以非法占有为目的，利用职务便利，通过制作金额不同的“大”“小”两份常务理事薪酬审批表向相关部门呈报，并设立内账等行为，逃避上级部门监管，超发理事薪酬，非法侵占资金共计人民币1558076.42元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。李某被公安机关采取强制措施后，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，是自首。李某从非法侵占的资金中分得人民币259676.15元，已全部退回。
一审判决：被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
七、 办案总结、意义
案件从侦查到审查起诉到审判，一波三折，错综复杂。侦查机关从最初几个罪名几个违法事项开始调查，到侦查终结时扩展到十几个罪名几十个违法犯罪事项。案件中其他人员均是南某物业的员工，只有李某是某村联社的常务理事。
在全阶段整个辩护过程中，辩护人分阶段分情况，不断向司法机关反馈意见，取得了上述良好的辩护效果。
（一）关于李某涉及的敲诈勒索罪名的再思考
虽然经辩护人辩护，李某的行为不构成敲诈勒索罪。但相应事实所对应的其他人员仍被追究刑事责任，包括实施暴力手段的南某物业人员以及与南某物业商议如何实施该行为的某村村委书记陈某辉。
根据法院查明的事实，南某物业总经理谢某秋与陈某辉通过指挥他人对某茶市场的业主和广某市场实施胁迫，强制受害商户向某村联社交纳综合管理费，并接受某村联社和南某物业提供的物业服务。最终法院基于该事实判定相关人员构成强迫交易罪。
（二）关于该组织是否属于黑社会性质组织的判断
某某区检察院指控南某物业为黑社会性质组织，一审法院经审理认为南某物业不属于黑社会性质组织。某某区检察院抗诉，广州市检察院支持抗诉认为南某物业系黑社会性质组织，二审法院最终认定南某物业不属于黑社会性质组织。
首先，文某峰、谢某秋等人之间虽然存在一定的组织架构，但南某物业有合法的经营范围，上下级关系系出于管理层面的需要，不存在为实施违法犯罪活动专门进行组织分工；组织机构也无严格的帮规条约，成员基本是某村村民，虽比较固定，但并没有限制出入的条件，不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。其次，文某峰、谢某秋等人既有违法犯罪活动获利，也有合法经营活动获利，审计报告无法证实南某公司的资金流向，抗诉机关提供的证据尚不足以证明南某公司通过违法手段获得经济实力，并据此支持公司运作。因此，南某公司也不具备黑社会性质组织所必须的经济特征。再次，文某峰、谢某秋等人实施的一系列强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等行为，暴力程度不深，部分故意伤害案件是临时矛盾激化发生，其性质和严重程度尚不足以形成非法控制或者重大影响，尚未达到黑社会性质组织所必须具备的行为特征。最后，南某公司从事的是附属于茶叶市场的搬运、交通指挥、保安巡逻、停车场管理等业务，没有对在此经营的茶叶批发和附属行业形成非法控制和支配。因此，南某公司也不具备黑社会性质组织的非法控制特征。
综上，南某公司不属于黑社会性质组织。
（三）辩护人通过提交意见的方式，最终实现将李某从27人案件中剥离的良好效果。
案件侦查终结时，李某作为该27人案件中的一名，被以参加黑社会性质组织罪和职务侵占罪提起公诉。虽然在侦查阶段，辩护人就曾提出应根据李某的涉案情况从该27人案件中剥离，但未被侦查机关采纳。在审查起诉过程中，辩护人充分阅卷后，从李某职务侵占行为与南某物业之间并无关联性等角度提出意见，要求检察机关将李某案件从27人案件中剥离。检察机关听取律师意见，将李某单独起诉。
（四）为查明事实，追究责任，侦查机关将某村其他联社理事全部抓获归案。
2013年3月案件侦查终结时，李某被以参加黑社会性质组织罪和职务侵占罪提起公诉。据当时的证据反映，李某确认某村联社有对内账，同时李某也确认所有工资奖金都是经某村联社全体理事讨论通过，且向街道及农水局报批、备案后才发放。故辩护人当时的意见为李某的行为不应构成犯罪。
2013年5月，侦查机关为查明事实，展开对某村联社账目的查询及对某村联社其他全体委员及相关机关人员的调查工作，将某村联社其他委员全部以职务侵占罪立案侦查，而后刑事拘留、逮捕、审判。
（五）在审查起诉过程中，辩护人提出对财务账目进行司法审计，减小了犯罪行为所涉违法所得金额。
当李某知晓侦查机关认定其伙同他人侵占某村联社财产共计4128658元时，其不认可该数值。故在侦查机关调取到某村联社的账目后，辩护人也向司法机关提出应开展专业的司法审计。后经过司法审计，确认从2007年至2012年间，某村联社理事共超发薪酬1558076.42元，李某分得259676.15元。
（六）宣判缓刑后的处理。
李某因涉嫌敲诈勒索罪从2012年12月18日被羁押，一审法院开庭审理三次，于2014年6月27日第三次开庭，法院当庭宣判李某缓刑，当天李某办理取保候审被接送回家。
至此，整个案件审理完毕，辩护工作也顺利完成。
辩护人认为，罪责与刑罚相适应，才能真正体现法的正义。李某及其他联社理事集体职务侵占村联社资产的行为不是个案，基于淡薄的法律意识，他们并不清楚该行为构成犯罪，对于私设对内账的行为，他们也是承继之前的习惯做法，认为这是方便村联社相关人员报销、方便某些款项的领取等……这些在他们眼里只是潜规则，与犯罪无关。而本案的发生，真真切切地给他们上了一课，也给当时周边其他村集体经济组织的成员上了一课。辩护人衷心的希法制越来越健全，群众越来越懂法。
